实践施工人的概念解读与标精确定

　　实践施工人准则规划的初衷旨在维护建造工程施工合同无效景象下实践完结了施工职责的单位或许个人的利益，意图便是要打通维护农人工等修建工人权益的通道，为处于弱势的由广阔农人工组成的实践施工人集体供给强有力的司法维护。 因为实践施工人往往与转包、违法分包、 挂靠等违法违规现象相伴相生，导致司法实践关于实践施工人的确定及各方当事人的权责平衡标准纷歧。跟着立法的不断完善，司法实务关于实践施工人概念的了解、维护鸿沟以及诉讼各方间的职责分配问题亦在不断完善。

　　因为建造工程具有明显的公共性，国家在拟定法令法规的进程中，始终将确保建造工程质量、维护人民群众人身安全和产业安全居于榜首要位。《修建法》规则了修建业企业资质办理准则，清晰规则从事修建活动的修建施工企业取得相应的资质证书方可在其资质等级答应的规划内从事修建活动，意图在于严厉修建施工商场的准入条件，以确保修建工程质量。

　　实践施工人的呈现主要有两方面原因。一方面，跟着我国修建业的蓬勃发展，修建行业从业人员中集聚了数量巨大的农人工集体，而农人工集体多上任于没有资质或许资质等级比较低的修建施工企业。另一方面，具有相应资质的修建施工企业出于运营本钱考虑，通常在承揽到建造工程后，将技能要求不高的一些工程转包或许违法分包给缺少相应资质的施工部队，以较低的本钱完结工程建造。这种不标准现象和社会信誉机制的缺失，使得农人工的权益维护问题非常杰出。而实践中却一向短缺针对此类景象的施工单位精确的法令定位和标准，使得主要由农人工组成的施工部队缺少有用的法令确保。 为处理这一杰出问题，最高人民法院于2004年出台《关于审理建造工程施工合同胶葛案件适用法令问题的解说》(以下简称《建造工程司法解说2004》)，该司法解说打破合同相对性准则，为差异合法承揽人、施工人而创设了“实践施工人”概念，旨在实在维护主要由广阔农人工组成的实践施工人集体，完结本质含义上的社会公正。

　　《建造工程司法解说2004》第二十六条规则的本意是由发包人在欠付工程款规划内向劳务分包合同的承揽人，即劳务企业承当职责。因为劳务分包企业归于劳作密集型企业，假如其不能及时取得工程金钱，农人工的薪酬权益就无法得到确保。可是因为商场主体办理准则滞后，商场上没有取得这一资质的企业，最高人民法院为此创设了实践施工人的概念，据此，上述规则的实践施工人应为劳务分包企业。

　　但是，因为修建商场存在以下两个不标准现象，使得农人工权益维护的杰出问题外溢至转包、违法分包和借用资质承揽工程的违法领域中。榜首个不标准之处体现为：实践中转包、违法分包、借用资质承揽工程的现象较为杰出，导致许多状况下实践施工的人无法拿到工程款；第二个不标准之处体现为：实践施工人内部办理不标准，很多农人工与实践施工人之间没有合同联系，农人工打工却拿不到工钱的现象层出不穷。

　　因为修建商场的上述不标准现象，不只劳务公司很多接收农人工，修建企业也在很多运用农人工，运用的方法涵盖了劳务分包、转包、违法分包和出借资质等状况。为了更好地维护农人工薪酬权益，司法实践对实践施工人的维护规划也逐步扩展至转包的承揽人、违法分包的承揽人和借用资质的承揽人等领域中。

　　2018年 12月29 日，最高人民法院发布《 关于审理建造工程施工合同胶葛案件适用法令问题的解说(二)》(以下简称《建造工程司法解说二》)，再次稳固了实践施工人的权力。解说第二十四条规则：“实践施工人以发包人为被告建议权力的，人民法院应当追加转包人或许违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或许违法分包人建造工程价款的数额后，判定发包人在欠付建造工程价款规划内对实践施工人承当职责。”依据文义剖析，该条款仅规则了两类实践施工人的权益维护，即转包合同的承揽人和违法分包合同的承揽人，而关于实践中常见的借用资质的承揽人的权益维护问题没有触及。

　　关于借用资质的实践施工人的权益维护问题，笔者以为，实践施工人借用有资质的修建施工企业与发包人签定建造工程施工合同，实践包括两个法令行为，一是以虚伪的意思表明施行的民事法令行为，即出借资质的修建施工企业与发包人签定的建造工程施工合同。二是以虚伪的意思表明躲藏的民事法令行为，即借用资质的实践施工人与发包人之间就建造工程施工合同之标的产生了本质性的建造工程施工合同联系。依据《民法典》榜首百四十六条之规则，行为人与相对人以虚伪的意思表明施行的民事法令行为无效。以虚伪的意思表明躲藏的民事法令行为的效能，按照有关法令规则处理。上述建造工程施工合同应属无效合同，但发包人与实践施工人事实上环绕缔结、 实行建造工程施工合同而形成了一系列法令联系，两边当事人之间依据这些法令联系产生了债法上的恳求权，即建造工程经竣工检验合格后，借用资质的实践施工人可直接向发包人恳求参照合同关于工程价款的约好支付工程款。实践中还有一种景象，即发包人关于实践施工人借用资质行为并不知情，当事人无法证明实践施工人与承揽人存在借用资质联系，该种景象下一般应确定为转包，此刻，实践施工人能够依据《 建造工程司法解说二》 第二十六条的规则向发包人建议权力。

　　最高人民法院于2020年12月发布的《关于审理建造工程施工合同胶葛案件适用法令问题的解说(一)》(以下简称建造工程司法解说一)第四十三条沿用了实践施工人的原有条文，司法实践关于该条是否包括多层转包和违法分包联系中的实践施工人仍未有结论。

　　最高人民法院民一庭以为，该解说触及三方当事人两个法令联系，一是发包人与承揽人之间的建造工程施工合同联系；二是承揽人与实践施工人之间的转包或许违法分包联系。当事人应当依据各自的法令联系恳求债务人承当职责。该解说为维护修建工人的利益，打破了合同相对性准则，答应实践施工人恳求发包人在欠付工程款规划内承当职责。但该解说仅标准了转包和违法分包两种联系，并未规则多层转包和违法分包联系中的实践施工人有权恳求发包人在欠付工程款规划内承当职责，因而，实践施工人的规划应当限定在转包或许违法分包的实践施工人。 笔者以为，在司法实践中从严掌握实践施工人的规划还有如下实践含义：在多层转包和违法分包联系中，往往存在中心环节的转包人或许违法分包人已与下一手违法承揽人结算结束，两边之间的权力职责现已清洁。假如答应终究的实践施工人跳过其前手直接向发包人建议欠付工程款规划内的欠款，则或许导致中心现已结算结束的转包人或违法分包人从头堕入胶葛，并且，如答应多层转包或违法分包的实践施工人直接向发包人建议权力，人民法院需追加一切中心环节的转包人或违法分包人并查明其金钱支付状况，无疑造成了当事人的诉累。

　　依据以上实践演化的进程，《 建造工程司法解说一》中的实践施工人的规划应限定在转包人和违法分包人的规划内，而不包括借用资质、多层转包和违法分包联系中的实践施工人。

　　为了彻底治愈农人工薪酬拖欠现象，国家行政部门也在不断完善各项规章准则。《确保农人工薪酬支付法令》的出台，从根本上扭转了农人工薪酬的拖欠现象。法令规则用工单位运用个人、不具备合法运营资历的单位或许未依法取得劳务差遣答应证的单位差遣的农人工，拖欠农人工薪酬的，由用工单位清偿，并能够依法进行追偿。用人单位答应个人、不具备合法运营资历或许未取得相应资质的单位以用人单位的名义对外运营，导致拖欠所招用农人工薪酬的，由用人单位清偿，并能够依法进行追偿。其间第三十条规则，“分包单位对所招用农人工的实名制办理和薪酬支付负直接职责。施工总承揽单位对分包单位劳作用工和薪酬发放等状况进行监督。分包单位拖欠农人工薪酬的，由施工总承揽单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建造项目转包，拖欠农人工薪酬的，由施工总承揽单位先行清偿，再依法进行追偿。”该法令从源头上处理了工程款层层拖欠导致的农人工薪酬欠付问题，也为司法实践从严确定实践施工人的规划供给了准则确保和实践支撑。

　　因实践施工人可打破合同相对性向与其没有合同联系的发包人提申述讼，因而，实践中呈现了很多打破司法解说本意乱用此条规则的景象，原告自贴实践施工人标签，对发包人往往“沾边即诉”，立案环节也因多将此类胶葛案由定为“建造工程施工合同胶葛”，顺畅将发包人列为被告之一，发包人取得很多被告身份，而不得不出庭应对，造成了诉累。笔者以为，对实践施工人的利益予以维护，应以不加重发包人的职责为条件，如诉讼中放宽实践施工人的确定标准，该工程所触及的实践施工人集体将非常巨大，既会糟蹋司法资源，更不利于争议处理。

　　因为发包人与实践施工人之间不存在合同联系，当呈现争议的时分，法院为了查明事实真相，一般会要求发包人承当较重的举证职责。更为严重的是，一些实践施工人为了取得巨额的工程款，会与承揽人勾结并对发包人进行歹意诉讼。因而，司法实践中应严厉掌握实践施工人的确定标准，避免发包人堕入过多的诉讼和胶葛之中。

　　法令法规未对实践施工人的界说作出清晰标准，因而，澄清实践施工人的规划就有了必定的实践含义。笔者以为，实践施工人的确定应从以下几个方面进行剖析：

　　判别某一主体是否为实践施工人，能够从“出入”两个方面进行充沛评价。在“开销层面”，应判别其是否为建造工程实践支付人工、资金、资料；在“收入层面”，应区别该主体是仅作为建造工程许多环节中的一环收取酬劳，仍是依据经过全体完结相对独立的单项工程的施工而获取收益。考量施工部队是否存在实践施工行为，需求以完好、确凿、合法的“依据链”为根底，证明其已为完结发包人要求的合格效果，有实践的人力、物力、资金投入到工程建造中。

　　实践施工人施行施工的目标应当是“独立的单项工程”，而非分部或分项工程。比如说，在某修建物的建造进程中，仅担任某一建造工程中的“地基与根底工程”，或乃至仅仅担任“地基与根底工程”中的“土方工程”的班组长，不能被确定为实践施工人。因而，实践施工人作为原告向发包人和承揽人建议权力，除了举证证明建造工程质量合格，发包人欠付承揽人工程款外，还应当对原告符合实践施工人的诉讼主体资历负证明职责，亦即，需求举证证明原告实践施工部分的工程内容，到达单项工程规划以上，不然，不扫除法院以原告主体不适格为由，裁决驳回申述。

　　依据《 修建法》第五十五条规则，分包人应当对分包工程的质量与分承揽人承当连带职责。从文义上看，该条规则未区别合法分包和违法分包，但不管从哪个视点看，违法分包的状况下，分包人和分承揽人都应当对分包工程质量承当职责，在转包的状况下，转包人与转承揽人应当对建造工程质量承当连带职责。转包人将其所承揽的工程转包给第三人，不只违背法令规则，并且会危害发包人的利益。《建造工程司法解说一》第十五条亦规则：“因建造工程质量产生争议的，发包人能够以总承揽人、 分包人和实践施工人为一起被告提申述讼”。依据上述剖析，依据权力对等准则和公正准则，享有实践施工人身份的主体能够作为原告向发包人建议工程欠款，那么当发包人建议工程质量职责时，除承揽方外，实践施工人也应当是工程质量职责的清晰承当者。在无效合同条件下，发包人不或许向每一个详细施工的分部工程、分项工程的施工部队建议工程质量职责，而会向实践“归纳接受”了合法承揽人职责的无资历施工部队建议，依据以上剖析，享有权力并承当工程质量职责的施工部队才干被确定为实践施工人，而农人工(班组)作为受承揽人雇佣从事施工劳务的人员，并非法令含义上的“实践施工人”。柴家祥